Le terme « secret » peut se définir comme ce qui n’est connu que d’un nombre limité de personnes et qui doit être caché aux autres. D’où l’expression« secret de polichinelle », du nom d’un personnage bavard de la Commedia dell’arte.

Par M^es Julie Hélène Tremblay et Alexandre Lacasse, avocats, Réseau Fisconseils

En matière immobilière, il s’agit souvent d’un contrat nommé qui est un mandat. Par exemple, quelqu’un acquiert un immeuble afin d’aider quelqu’un de sa famille, que nous pouvons nommer le « propriétaire secret », qui en assume ensuite toutes les dépenses, y compris le remboursement du capital et des intérêts.

Le Code civil du Québec reconnait expressément ce type d’ententes secrètes dans deux articles qui donnent plein effet au contrat secret entre les signataires, tout en protégeant les droits des tiers de bonne foi qui peuvent préférer le contrat apparent. Ce genre d’ententes est appelé la « simulation » ou « contre-lettre ».

Le pourquoi de ces ententes

Les raisons pour lesquelles un propriétaire apparent peut être inscrit au registre foncier pour un immeuble sont innombrables. Par exemple, le plus courant est une demande de caution du prêteur hypothécaire. Il est possible pour une caution de ne pas être le propriétaire ou copropriétaire. Un simple contrat de caution suffit et le prêteur hypothécaire peut s’en contenter. Est-ce que c’est une bonne idée pour une personne qui agit à titre de caution de simplement signer un tel contrat? La réponse est peut-être oui dans certaines situations, mais à notre sens, elle est généralement non. Pourquoi? Parce que l’avenir peut réserver de mauvaises surprises à une caution et que la caution qui est également propriétaire apparente est dans une meilleure position financière que la caution simple, surtout si l’achat de l’immeuble est une bonne affaire.

Et les mutations immobilières

Normalement, les droits sur les mutations immobilières s’appliquent sur le contrat apparent dans un premier temps et, lors du transfert, au propriétaire secret. Est-ce encore le cas malgré les changements apportés à la Loi en date du 17 mars 2016 ? Bien que la Loi ne le mentionne pas expressément, depuis cette date, les droits de mutation sont applicables même en l’absence de publication d’un acte de transfert immobilier au Registre foncier. Lorsque le transfert est effectué entre personnes à l’égard duquel une exonération existe, seul un droit supplétif est applicable. Cela est notamment le cas lorsque le transfert est effectué en faveur du père, de la mère, du fils ou de la fille.

Des exemples

Il arrive que le financement bancaire ne passe pas pour un individu qui acquiert un immeuble seul, mais que la présence d’un copropriétaire ou d’un autre propriétaire permette à une personne d’obtenir la résidence convoitée. Il s’agit bien entendu de quelqu’un de proche qui accepte d’aider, mais pas nécessairement sans se protéger financièrement. Le fait que le titre de l’immeuble soit au nom de la personne qui facilite l’obtention de l’immeuble peut s’avérer important en cas de difficultés financières de celle qui l’occupe. Dans un tel cas, une entente entre la personne qui désire l’immeuble et celle qui l’acquiert pour cette première personne permet à la fois d’obtenir le financement bancaire et de faire assumer toutes les dépenses, y compris le remboursement du prêt hypothécaire par la personne pour qui la résidence est acquise.

Dans d’autres situations, le financement bancaire peut ne pas être en cause. Il peut simplement s’agir d’une personne qui est en instance de divorce ou d’une entente qui vise à mettre la résidence à l’abri de tout créancier potentiel pour un occupant en affaires. Dans tous les cas, habituellement, la situation n’est pas irrémédiablement de nature à empêcher de réclamer l’exemption pour gain en capital sur une résidence principale.

Votre conseiller immobilier

Souvent une telle situation peut être identifiée par un courtier immobilier. Sa vigilance est d’autant plus importante qu’il pourrait permettre de recommander son client dès l’acquisition de la résidence ou avant sa vente.

Conclusion

Est-ce que les simulations sont une bonne chose?  Certainement que oui. Il est toutefois important de garder à l’esprit qu’une simulation ne doit jamais viser à camoufler une situation juridique aux autorités fiscales ou gouvernementales.

Les situations de simulation doivent également être pensées en fonction des intérêts de tous les intervenants aux transactions et de s’assurer que les incidences fiscales sont prises en compte.

Si vous pensez être dans une telle situation, nous vous invitons à nous contacter afin de déterminer le moment opportun pour mettre fin au contrat secret et accomplir les formalités essentielles pour obtenir votre exemption pour gain en capital sur votre résidence principale.

[*] Le Réseau Fisconseils inc. est une étude juridique offrant une vaste gamme de services fiscaux et juridiques.

[*] Me Julie Hélène Tremblay du Réseau Fisconseils est membre de The Society of Trust and Estate Practitioners (STEP), qui est l’organisation internationale regroupant les professionnels des fiducies et successions. À ce titre, elle est autorisée à porter le titre de TEP (Trust and Estate Practitionner) et reconnue pour ses compétences dans ce domaine. Le Réseau Fisconseils inc. est une étude juridique offrant une vaste gamme de services fiscaux et juridiques.

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L’information transmise dans ce texte ne constitue pas un avis juridique. Le présent texte est à titre informatif seulement. Notez qu’il s’agit de règles fiscales complexes et qu’il est nécessaire qu’un expert révise chaque situation. Bien que ce texte soit préparé avec soin, aucun des professionnels impliqués dans la rédaction de cet article n’accepte quelque responsabilité que ce soit découlant de cet article.

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