Quand on parle de testaments et de planification successorale, un petit tour du monde nous amène parfois à des histoires rocambolesques dignes ou indignes de romans. Prenons simplement l’œuvre classique la plus jouée dans le monde, le Boléro de Maurice Ravel… Rappelons que Maurice Ravel s’éteint sans postérité à 62 ans en 1937.

Par M^e Julie Hélène Tremblay, avocate, M. Fisc., TEP, Réseau Fisconseils

N’ayant qu’un frère pour toute famille, Édouard Ravel se retrouve l’héritier de droits d’auteurs ayant un potentiel colossal. Lorsqu’Édouard meurt 23 ans plus tard sans postérité, plutôt que d’être légués pour la mémoire de Maurice, les droits se retrouvent plutôt à son aidante à domicile récemment épousée, Jeanne Taverne. Des petits-cousins des Ravel résidant en Suisse ont beau intenter à Taverne un procès en captation d’héritage, cela se fait en vain et la Taverne lègue tout à son premier époux, Alexandre qu’elle a remarié après avoir hérité. En 1973, au décès d’Alexandre Taverne, Georgette (sa deuxième épouse), hérite de tout. En 2012, Georgette n’a qu’une seule héritière, sa fille Evelyne Pen de Castel, née d’un précédent mariage. En France, les droits d’auteur sont d’une durée de 70 ans après la mort de l’auteur, et donc 2007, serait en principe, la fin de cette saga, bien que des droits d’auteur de cet ordre ont permis à des gens totalement étrangers à Maurice Ravel d’accéder à une fortune accumulée.

Ce qu’il faut retenir de tous les héritages rocambolesques, peu importe leur valeur, est qu’un peu de planification vaut mieux que beaucoup de procès.

La liberté de disposer de ses biens

Les règles de droit successoral au Québec ne prévoient aucune restriction ou réserve successorale, appuyant au contraire la liberté presque absolue de prévoir des dispositions testamentaires, c’est-à-dire le droit de léguer ses biens à n’importe qui, peu importe les liens familiaux.

Certains individus considèrent que les liens familiaux sont fondamentaux et gèrent les héritages reçus de la famille comme un patrimoine à retransmettre, d’autres ont une approche différente.

Dans certaines juridictions comme la France et la suisse, les héritages sont assujettis à des réserves successorales pour protéger les volontés supputées des morts. Ainsi l’on présumera volontiers que l’héritier devrait léguer à ses héritiers légaux afin de conserver les biens dans la famille, plutôt que de les léguer à de purs étrangers ou à des fondations et autres organismes visant le bien public. Les systèmes de réserve successorales restreignent généralement les biens dont une personne peut disposer librement à un petit pourcentage de l’avoir total ce qui permet donc aux vivants de partir tranquilles sachant que leurs petits enfants ne peuvent être dépouillés par leurs parents.

La survie de l’obligation alimentaire et son caractère minimaliste

Lors de la mise en place des règles du patrimoine familial en 1989 qui s’ajoutaient au Code civil du Bas-Canada, la même loi ajoutait la « survie de l’obligation alimentaire ». Cette survie est toutefois extrêmement limitée et il s’agit bien d’une mesure « alimentaire » et pas « successorale ». D’une manière générale, le Code civil du Québec adopté en 1994 reprend toutes ces règles et prévoit qu’une personne qui est un créancier alimentaire avant le décès d’un individu ne voit pas ses droits totalement éteints par le décès de cet individu. Il doit toutefois en être le conjoint survivant, séparé ou pas, le conjoint uni civilement, les parents au premier degré en ligne directe et l’ex-conjoint (marié ou uni civilement), sauf exceptions.

Contrairement aux croyances populaires, un conjoint de fait, séparé ou non, n’a aucun droit reconnu au décès, sauf ceux prévus dans le testament de l’individu. La contribution alimentaire est attribuée sous forme d’une somme forfaitaire payable au comptant ou par versements et elle est assujettie à des limites en termes de valeur relative de la succession, de durée, quant aux libéralités faites avant le décès, etc.

La protection des héritiers légitimes

La survie de l’obligation alimentaire à elle seule est bien peu pour protéger les héritiers légitimes des legs testamentaires d’une personne qui a un bilan successoral positif à son décès. Une personne pour qui il est logique ou incontournable de laisser son patrimoine à une personne qui est en fait un représentant pour sa descendance, une planification successorale est essentielle.

Cela sera normalement le cas lorsqu’une personne a des enfants, mais désire avantager son conjoint qui est leur autre parent afin qu’il dispose de ressources pour s’occuper d’eux. Ultimement, bien peu de gens veulent avantager les enfants que leur conjoint a eu ou aura avec une autre personne et désirent plutôt avantager leurs propres enfants.

C’est le cas aussi pour un grand-père ou une grand-mère qui veut que le capital accumulé permette d’offrir une sécurité financière au moins aux deux générations suivantes.  Afin d’éviter que les legs testamentaires reviennent aux conjoints de leurs enfants, il est possible de les assortir de modalités ou mieux, de les faire à une fiducie. Cela est également le cas, si les grands-parents veulent empêcher leurs enfants de tout dépenser de leur vivant.

Mais qu’en est-il lorsqu’un grand-père ou une grand-mère lègue son patrimoine à la génération suivante en pleine propriété? Est-ce que ces biens accumulés sont protégés des créanciers de l’héritier? Comment faire également pour protéger les petits-enfants des velléités de leurs parents de s’occuper de faire croitre le capital? Est-ce que ce capital sera investi dans des placements raisonnablement intéressants ou dans des projets à risques calculés? Quid si le légataire décide de cesser de travailler après avoir reçu sa part de l’héritage? Quid si le parent ne voit aucune utilité à laisser des biens à son décès à ses enfants? Et re-quid si le parent se remarie à un âge mûr à une jeune et jolie personne à qui il entend tout léguer par contrat de mariage?

Pour le parent qui désire tout léguer à l’autre parent, il est légitime de se demander si cet héritage bénéficiera de manière au moins de manière indirecte à ses enfants. Qu’advient-il si papa décède en léguant tout à maman? Est-ce que les enfants communs seront les seuls à bénéficier au moins indirectement de cet héritage? Si l’autre parent met au monde d’autres enfants, quelle sera la justice de la répartition ultime? Même en excluant toutes les situations non optimales vues par les praticiens au cours de leur carrières, il y a beaucoup de situations où un héritage ne bénéficie vraiment pas aux enfants d’un parent, sauf si le testament est bien réfléchi et bien fait.

Le patrimoine familial, l’inexistence civile du conjoint de fait et les régimes de retraite

Les règles de répartition ab intestat des biens prévues au Code civil du Québec et dans d’autres lois ne sont pas connues de tous et beaucoup de mythes et d’idées préconçues peuvent faire en sorte que la répartition finale et globale ne soit pas celle que la personne décédée avait en tête de son vivant. Ces règles sont complexes : qu’il s’agisse des règles du patrimoine familial, des effets d’un contrat de mariage, du statut de « personne inexistante » subi par les conjoints de fait ou des règles complètement « éclatées » de tous les régimes complémentaires de retraite qui reconnaissent les conjoints de faits, parfois à l’exclusion des époux légitimes séparés de corps et de biens, parfois en modulant la conséquence en fonction du statut marital du conjoint de fait.

Il est donc bien important d’avoir à l’esprit toutes les règles applicables au moment de faire la planification successorale et le testament. Un bilan successoral doit être dressé dans le cadre d’une telle démarche.

La solution : La fiducie testamentaire

Dans beaucoup de situations, la solution est la mise en place d’une fiducie testamentaire au décès. C’est une solution qui peut toutefois déplaire à certains, que ce soit par sa lourdeur et son caractère abstrait, mais elle demeure la solution la plus sérieuse pour prévoir la protection des intérêts de toutes les personnes impliquées.

Rappelons en quoi consiste une fiducie testamentaire. Une fiducie testamentaire est une entité juridique reconnue par le Code civil du Québec. Elle est constituée par le testament d’une personne et prend effet lors de l’ouverture de la succession du testateur. Elle affecte les biens légués au bénéfice des personnes désignées par les termes du testament. Elle est administrée par un ou plusieurs fiduciaires, mais en tout temps, il doit y avoir en place un fiduciaire qui n’est pas bénéficiaire de la fiducie. Cette entité juridique est définie comme un patrimoine d’affectation, mais ce patrimoine n’appartient pas à ses bénéficiaires ni à ses fiduciaires, il est indépendant. La distribution des revenus et du capital de la fiducie testamentaire est régie par les termes du testament. Le testament doit également prévoir des règles d’administration des biens ou à défaut, les pouvoir des fiduciaires seront limités à ceux prévus au Code civil du Québec pour les règles d’administration du bien d’autrui.

Il existe deux alternatives à la fiducie: l’administration prolongée de la succession et la substitution fidéicommissaire, mais aucune de ces solutions ne protège le capital et les intérêts des bénéficiaires autant qu’une fiducie peut le faire.

L’administration prolongée d’une succession, afin de respecter les âges de remise du capital aux héritiers, ne permet normalement pas d’atteindre des objectifs de préservation et de transmission du patrimoine. Tout au plus, elle permet de remettre à des échéances précises les biens revenants à un héritier. Cependant, vu son encadrement limité par le Code civil du Québec, elle peut même permettre aux héritiers de bénéficier de leur capital avant les termes prévus, que ce soit à leur propre détriment ou autrement. Aux fins fiscales, elle équivaut à une détention directe par l’héritier.

Quant à la substitution fidéicommissaire, elle est définie à l’article 1218 du Code civil du Québec comme la réception par une personne de biens par don ou legs, avec l’obligation de le rendre après un certain temps à un tiers. Cette solution est davantage encadrée, mais elle implique les mêmes déclarations de renseignements aux fins fiscales que celles d’une fiducie, puisque cette institution est réputée être une fiducie aux fins fiscales.

Quel est le traitement fiscal réservé à une fiducie testamentaire?

Une fiducie testamentaire est un particulier pour fins fiscales. Ceci signifie qu’une telle fiducie doit produire une déclaration annuelle de renseignements (T3\TP-676) et donc établir son revenu annuellement. Cette formalité administrative s’ajoute à celle de produire une déclaration de revenus pour les bénéficiaires lorsqu’un revenu leur est attribué.

Jusqu’au 31 décembre 2016, toutes les fiducies testamentaires pouvaient bénéficier d’un traitement fiscal similaire à celui des particuliers. Les taux progressifs étaient applicables, mais la fiducie n’avait toutefois droit à aucun montant personnel de base. Les fiducies qui peuvent encore bénéficier de ce traitement sont, d’une manière générale, celles dont tous les bénéficiaires sont des particuliers affectés par une déficience mentale ou physique reconnue aux fins du crédit d’impôt pour personnes handicapées.

Toutes les autres fiducies testamentaires sont maintenant assujetties à un taux d’impôt unique sans modulation et il s’agit du taux d’imposition pour la tranche de revenus la plus élevée pour les particuliers. Cette tranche est de 27,56% au fédéral (en tenant compte de l’abattement du Québec remboursable) et de 24,75% au Québec, pour un total de 53,31% en 2019. Donc, à moins qu’une exception ne s’applique ou que le revenu du bénéficiaire dépasse 210 371$ en 2019, il est normalement plus avantageux fiscalement de déclarer le revenu au niveau du bénéficiaire qu’au niveau de la fiducie.

Or, pour que le revenu soit imposé au niveau du particulier, il faut normalement qu’il soit payé ou payable au bénéficiaire lui-même.

Lorsque les termes de la fiducie testamentaire le prévoient, il existe des règles qui permettent de déclarer le revenu au niveau d’un bénéficiaire de moins de 21 ans même s’il n’a pas à lui être payé avant un âge ne dépassant pas 40 ans.

Quel est le capital minimum pour qu’il soit utile de créer une fiducie testamentaire?

Il est important de se demander combien coûte un testament fiduciaire, mais pas autant que de se demander si la mise en place d’une fiducie testamentaire est la meilleure solution.

Tout d’abord, les situations où l’un des héritiers est une personne admissible au crédit d’impôt pour personne handicapée nécessitent une analyse toute particulière de la situation. En effet, il faut s’assurer de prévoir en premier lieu des souscriptions au régime enregistré d’épargne invalidité (REEI). Ce programme, dont les cotisations sont bonifiées par une subvention canadienne pour l’épargne-invalidité et le bon canadien pour l’épargne invalidité, permet aux familles d’assurer un revenu supplémentaire à leur enfant s’il atteint l’âge normal de la retraite. Il y a ensuite les fiducies de type Henson qui permettent de bonifier le quotidien de l’enfant handicapé qui vit essentiellement de prestations d’aide sociale. Enfin, si le capital peut revenir à l’enfant handicapé, il est important de planifier la transmission de cet héritage via une fiducie, afin de s’assurer de bénéficier des avantages fiscaux.

Ensuite, pour les enfants qui ne sont pas handicapés, la question devient tout d’abord une question de protection et de retransmission de capital. Toutefois, étant donné que les règles d’impôt sur le revenu fractionné peuvent ne pas s’appliquer lorsque des actions ou un capital sont reçus en héritage, il peut subsister des avantages fiscaux pour les biens, qu’ils soient reçus directement ou non. Enfin, une fiducie testamentaire discrétionnaire peut permettre de minimiser l’impôt global familial pour le capital.

Comment une fiducie testamentaire protège-t-elle le capital de ses bénéficiaires?

Contrairement à l’administration prolongée d’une succession, la détention de biens par une fiducie testamentaire protège normalement les biens légués de tout recours pouvant être entrepris par les créanciers des bénéficiaires. En effet, puisque le patrimoine fiduciaire n’appartient ni aux fiduciaires, ni aux bénéficiaires, les créanciers n’y ont en principe pas droit. Cependant, aux fins de percevoir les créances qu’ils ont contre les bénéficiaires, ils peuvent saisir les biens saisissables du bénéficiaire. Toutefois, dans le cadre d’un testament fiduciaire bien rédigé, ce droit de bénéficiaire ne pourra en aucun cas être monnayé.

Prenons par exemple, un père professionnel du droit, qui décède subitement sans testament avec trois enfants presque majeurs à sa charge. Il échoit à chacun de ses enfants un montant de 200 000$, mais dont l’administration est confiée à un tuteur. Ces montants sont alors investis par le tuteur aux biens dans un compte distinct pour chaque enfant. À leur majorité, les enfants décident de laisser la gestion de leurs fonds à leur tuteur et ne reçoivent que des virements périodiques à leurs comptes bancaires respectifs qui leur permettent de régler leurs dépenses d’études. Dix ans plus tard, l’un des enfants se lance en affaires et tente de prospérer à titre de professionnel du droit dans une petite ville en région, ce qui finalement n’est pas une entreprise gagnante pour lui. Lorsque le jeune avocat doit se résoudre à fermer son étude légale et doit répondre de ses dettes, tout son capital est alors remis par son tuteur à ses créanciers. Le jeune juriste évite la faillite de justesse, mais pas la perte de ce qui lui assurait jusqu’alors sa sécurité financière. Notre jeune avocat prendra des années à s’en remettre, puisque cet échec ne sera pas sans conséquence sur son moral.

Si le capital avait été légué par testament, tout d’abord, il aurait pu l’être sous condition d’insaisissabilité. Le Code de procédure civile prévoit toutefois qu’une telle stipulation doit être « temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime ». Cette limite est une restriction législative sujette à interprétation et de plus, les biens faisant l’objet d’une stipulation d’insaisissabilité peuvent être saisis à la demande des créanciers postérieurs à la donation ou à l’ouverture du legs, avec la permission du tribunal et pour la portion qu’un tel tribunal déterminera.

Toutefois, si le capital avait été légué à une fiducie testamentaire en faveur de chaque enfant, il aurait été facile de prévoir non seulement que le capital de la fiducie est insaisissable, mais en plus que tout décaissement de capital est laissé à la discrétion des fiduciaires. Rien n’empêche de prévoir des dates auxquelles les bénéficiaires peuvent réclamer le versement d’une portion du capital, mais si le bénéficiaire préfère laisser le capital dans la fiducie ou demander à la fiducie d’acquérir avec lui des biens ou de souscrire à des actions participantes d’une société, le capital peut rester indéfiniment protégé.

Quelles sont les considérations entourant la préparation d’un testament fiduciaire?

Contrairement à une fiducie entre vifs, une fiducie testamentaire est un acte unilatéral qui attend le décès du testateur pour entrer en vigueur. Ainsi, il est important de prévoir un testament fiduciaire pour une personne mineure ou pour une personne handicapée, mais les termes devront également tenir compte que l’enfant deviendra probablement majeur et autonome financièrement.

Un testament fiduciaire comme n’importe quel testament peut être rédigé par un notaire ou un avocat pour le compte d’autrui. La forme notariée du dernier testament d’une personne peut simplifier le règlement de la succession.  Par contre, puisque cette procédure ne s’applique qu’au dernier testament, le fait d’avoir un testament bien fait devant témoins et rédigé par des avocats fiscalistes ne fait que rendre la lecture du testament plus transparente. De plus, au décès, le testament préparé par un avocat fiscaliste peut être vérifié devant notaire sans problème.

Quelles sont les considérations pour les fiduciaires et les bénéficiaires?

Le formalisme d’une fiducie testamentaire est relativement minimaliste. Selon que le testament prévoie une procédure d’administration simple ou pas.  Les réunions des fiduciaires doivent généralement se prendre à la majorité simple ou pas. Les procès-verbaux peuvent très bien être rédigé au fur et à mesure sans que chaque discussion formelle soit consignée. La fiducie doit seulement documenter les décisions qu’elle prend qui impliquent de signer ou autrement poser des actes juridiques et ainsi consigner les décisions des fiduciaires. Les montants en jeu vont également appeler les fiduciaires à consulter de manière continue les professionnels utiles ou pas. L’administration d’un petit portefeuille doit se limiter au minimum d’actes juridiques et, dans la plupart des cas à un portefeuille de placements relativement sécuritaire, sans toutefois se limiter aux rendements faméliques des placements présumés sûrs. Au contraire, un patrimoine plus important devra être administré avec des pouvoirs plus étendus.

Lorsqu’une discrétion doit être exercée par les fiduciaires, ils doivent prendre en compte les intérêts des bénéficiaires, sauf si les termes du testament leur offrent une marge de manœuvre plus large. La responsabilité des fiduciaires devrait pouvoir être couverte par une police d’assurance pour les administrateurs lorsque les montants en jeu et les décisions à prendre l’exigent.

Conclusion

Faire son testament est un exercice que la plupart des gens détestent. Les règles de dévolution ab intestat présentent l’avantage de conserver le patrimoine dans la famille et de protéger les enfants, mais leur grand désavantage est de ne pas tenir compte ni des unions de fait, ni du taux de divorce au Québec qui n’est même plus comptabilisé par l’Institut de la statistique au Québec.

Pourtant, toute succession solvable mérite un testament, ne serait-ce que pour désigner le partenaire de vie comme héritier ou prévoir expressément des legs particuliers à certaines personnes. La mise en place d’un testament fiduciaire pour les héritages familiaux est également un outil important afin de s’assurer que les avoirs se rendent où ils doivent et assurer réellement la sécurité financière des héritiers.

Si Maurice Ravel avait eu le choix et n’avait pas été limité par les réserves successorales, il aurait probablement mis en place une fiducie pour que son frère n’ait pas à se soucier d’administrer les droits d’auteurs.  Son frère aurait tout de même eu les moyens d’embaucher de l’aide à domicile, mais sa soignante n’aurait pas eu avantage à l’épouser pour hériter et son amour aurait peut-être été moins passionné. Au décès du frère de Maurice Ravel, des fiduciaires versés dans la musique auraient pu utiliser la fortune en cause pour promouvoir la musique et la composition contemporaine, comme Maurice Ravel l’aurait voulu.

 

[*] Le Réseau Fisconseils inc. est une étude juridique offrant une vaste gamme de services fiscaux et juridiques.

[*] Me Julie Hélène Tremblay du Réseau Fisconseils est membre de The Society of Trust and Estate Practitioners (STEP), qui est l’organisation internationale regroupant les professionnels des fiducies et successions. À ce titre, elle est autorisée à porter le titre de TEP (Trust and Estate Practitionner) et reconnue pour ses compétences dans ce domaine. Le Réseau Fisconseils inc. est une étude juridique offrant une vaste gamme de services fiscaux et juridiques.

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L’information transmise dans ce texte ne constitue pas un avis juridique. Le présent texte est à titre informatif seulement. Notez qu’il s’agit de règles fiscales complexes et qu’il est nécessaire qu’un expert révise chaque situation. Bien que ce texte soit préparé avec soin, aucun des professionnels impliqués dans la rédaction de cet article n’accepte quelque responsabilité que ce soit découlant de cet article.

Crédit photo : Photographe inconnu, domaine public.